北京市天依律师事务所 

                 法律意见书

                         （2009）京天刑见字228号

青岛市公安局：

北京市天依律师事务所依法接受犯罪嫌疑人李红父亲的委托，指派本律师为其提供法律帮助。本律师认为，犯罪嫌疑人李红没有实施职务侵占行为。具体法律意见如下：

一、犯罪嫌疑人李红没有实施职务侵占行为。

职务侵占罪是指单位工作人员以非法的占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大财物的行为。《刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产”。

可见，本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大。即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，将自己基于职务而持有的单位财物从名义上非法转归已有。

本案中，犯罪嫌疑人李红只是按公司的规定和营销惯例将商品卖给大客户。公司给予的较高幅度的优惠价格经过了审批，非私人行为。其利用人脉资源销售出去，获得的差价属合法收入。该行为既没有利用职务上的便利，也没有使海尔西安销售公司受到损害，反而增加了营业额和利润，不但不应受到追究，反应鼓励。故犯罪嫌疑人李红没有实施职务侵占行为。

二、青岛市司法机关对此案没有刑事管辖权。

《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第2条进一步规定：“犯罪地是指犯罪行为发生地，以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地”。本案中，即便犯罪嫌疑人李红实施了职务侵占行为，犯罪行为发生地和实际取得财产地都在西安市，和青岛市崂山区没有任何关系。

犯罪嫌疑人李红被刑拘之前，从未到过青岛。同时，其原所在的西安公司为独立对外承担责任的企业法人，注册地为西安。也就是说和其发生劳动关系的用人单位是西安海尔公司，和总部位于青岛的海尔集团不存在劳动法律关系。故即便有职务侵占行为发生，青岛市司法机关对此案也没有管辖权。

惩罚和教育是刑罚的两大功能，实施了犯罪行为，国家以刑罚的方式对其进行惩罚，以实现司法正义，维护社会稳定，同时，也通过刑罚对犯罪人进行教育。如果违反管辖权办案，随便限制人身自由，则就是公权利的滥用。

三、本案拘留超过了37 天，属违法超期羁押。 

《公安机关适用刑事羁押期限规定》第9条规定：“对被拘留的犯罪嫌疑人在拘留后的三日以内无法提请批捕的，如果有证据证明犯罪嫌疑人有流窜作案、结伙作案的重大嫌疑，报经县级以上公安机关负责人批准，可以直接将提请审查批准的时间延长至三十日”。

本案中，2009 年9月19日，青岛市公安局崂山分局向犯罪嫌疑人李红的家属送达了“青公崂刑通字（2009）1179号”《拘留通知书》。称“我局已于2009 年9月25日将涉嫌职务侵占罪的李红星刑事拘留”。虽然，通知书上说是2009 年9月25日拘留，但落款时间为2009 年9月19日，故实际羁押时间应为2009 年9月19日，已超过法律规定的最长期限37天。

羁押是剥夺人身自由的一项严厉措施，对于犯罪嫌疑人李红来说，无论最终是否有罪，羁押环境很可能对其身心健康造成极大伤害，尤其是心理上的影响尤为严重。因此，提请在没有批捕的情况下，应立即释放犯罪嫌疑人李红。

综上， 犯罪嫌疑人李红没有实施职务侵占行为，青岛司法机关对此案没有管辖权，拘留已超期。

青岛海尔集团是国际化的知名企业，保护本土企业的利益，只要合法有据，理应得到法律的支持。但如果片面地无视基本事实，出于地方保护而践踏弱者的基本权利，带来的恶果就是出现更多的冤假错案，受损害的只会是青岛司法机关的公信力。

请充分考虑上述法律意见，请上级政法机关依法监督公安机关的办案活动，请检察机关对此案不予批捕，同时，公安机关依法撤销案件或取保候审，以恢复犯罪嫌疑人李红的人身自由。

          辩护律师：北京市天依律师事务所

                    律师 褚中喜

                    2009年10月27日

     本件抄送：

     中共青岛市委政法委员会

     青岛市人民检察院

     青岛市公安局

     注：感谢青岛市各级政法机关对此案的关注，日前，犯罪嫌疑人李红已获释，走出了青岛市第二看守所。