北京市天依律师事务所

     代 理 词

  （2009）京天行律代字0915号

审判长、审判员：

北京市天依律师事务所依法接受原告陕西宏坤机电有限公司的委托，并指派本律师为其委托代理人参与本案诉讼。通过刚才的庭审，结合双方的现有证据。本代理人认为，本案基本事实清楚，被告富平县国土资源局与原告签订的《拍卖成交确认书》及单方签发的《解除成交确认书》违反了法律的强制性规定，当属无效，应予撤销。收取的原告100万元的保证金应依法退还。具体代理意见如下：

一、本案属行政合同纠纷，法院作为行政案件审理合法有据。

2006年3月28日，被告发布《拍卖公告》，称将拍卖富平县城中心繁华地段国有土地使用权，出让用途为商业综合用地，出让年限为50年，有意竞买者须交履约保证金100万。原告参加竞买，最终以1235万元的价格竞得。

2006年4月24日，双方签订《拍卖成交确认书》。2006年5月31日，被告向原告送达《解除拍卖成交确认书》，称：“按双方签订的《拍卖成交确认书》的约定，原告已构成违约，解除《拍卖成交确认书》，100万元的保证金不予退还”。

本代理人认为，双方签订的《拍卖成交确认书》为典型的行政合同，并非被告辩称的“民事合同”。行政合同是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与行政相对人，经过协商所达成的协议。按司法实践，行政合同具有的特征：
    当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。
    行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。
    在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。

从行政合同的特征不难看出，行政合同与民事合同相比，两者的存在着较大的区别：（一）、地位不平等。行政合同中，双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。（二）、合同成立的原则不同。行政机关合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政相对人如果自愿缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。（三）、合同的履行、变更或解除不同。行政机关享有行政优益权，可以根据行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，不得擅自变更或者解除合同。

本案中，《成交确认书》是被告富平县国土资源局根据富平县人民政府的指示，为完成所谓的改造旧影剧院这个行政管理目标而同原告所签订的。在此合同的签订、履行、解约等方面，作为行政主体的富平县国土资源局享有绝对的优益权，而原告作为行政相对人不享有此权利，处于服从和被管理的地位。故《成交确认书》属典型的行政合同。根据最高法院司法解释的规定，行政合同为行政诉讼的立案序列。被告辩称的本案属民事纠纷的观点没有事实和法律依据，不应采信。

二、《成交确认书》程序内容均属违法，当应撤销。

出让国有土地使用权，是政府及国土资源局的一项法定职责，既是权利，也是义务。必须严格依法，否则，就是超越滥用行政职权，作出的出让行为无效。

本案中，被告富平县国土资源局在《行政答辩状》和今天的庭审中，均采用《城市房地产管理法》第11条规定作为自己依法行政的法律依据。本代理人认为，被告断章取义，适用法律错误。《城市房地产管理法》第11条虽然规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施”。但该法第9条、10条同时分别规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准”。

本案中，被告没有依法向法庭提交“在出让土地时，符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划”的证据。也没有提交陕西省人民政府批准的富平县的《年度出让土地使用权总面积方案》及出让的旧影剧院地块是否包含在其中。更没有提交富平县国土资源局会同规划、建设、房产管理部门共同拟定的出让方案。

同时，被告富平县国土资源局在向原告张审学出让国有土地时违反符合《城市规划法》的规定。该法第21条规定：“城市规划实行分级审批。直辖市的城市总体规划，由直辖市人民政府报国务院审批。县级人民政府所在地镇的总体规划，报市人民政府审批。城市人民政府和县级人民政府在向上级人民政府报请审批城市，总体规划前，须经同级人民代表大会或者常务委员会审查同意”。第22条规定:“城市人民政府可以根据城市经济和社会发展需要，对城市总体规划进行局部调整，报同级人民代表大会常务委员会和原批准机关备案”。

被告出让国有土地进行商业开发，必定涉及城市总体规划的修改，应依法报送渭南市人民政府和富平县人大常委会备案。法定举证期间，被告没有提交上述证据，仅提供了一份富平县建设局所谓的“同意调整规划”的文件。本代理人认为，该文件属超越行政职权，不应采信。

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第5条规定：“国有土地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动，应当有计划地进行。市、县人民政府土地行政主管部门根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有土地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布”。 编制符合规定条件的《国有土地使用权出让计划》并向社会公布是国有土地出让的法定前置程序。被告没有提交证据予以证实履行了法定程序。

由此可见，富平县人民政府及富平县国土资源局根本不具备出让旧影剧院国有土地使用权的条件，双方签订的《拍卖成交确认书》及单方作出的《解除拍卖成交确认书》没有事实和法律依据，当属违法，应予撤销。

三、原告的起诉没有超过起诉期限或诉讼时效。

起诉期限或诉讼时效直接涉及当事人权利遭到行政行为侵害后，能否请求法律救济实现其权利的问题，是行政审判实务中历来争议较大的一个问题，行政合同纠纷的起诉期限或诉讼时效由于《行政诉讼法》及其司法解释没有具体明确规定，应当依法适用合同法、民法及民事诉讼法的规定作为审判的依据。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。

行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。在行政法律法规没有明确规定，又不与依法行政原则相矛盾的情况下，可以适用合同法、民法等原则和相关制度，这也是很多国家的做法。最高人民法院在行政审判工作会议中也明确指出：“审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定。没有特别规定的，可以适用合同法和民法的规定”。

结合上述规定和基本理论，本代理人认为，行政合同的起诉期限，应当借鉴民事合同诉讼时效的规定。分为有效行政合同诉讼时效，无效行政合同诉讼时效。行政合同当事人主张行政合同无效的，可随时主张不受诉讼时效限制。如主张行政合同有效，只是就是否履行、如何履行等发生争议的，应受诉讼时效的限制。

本案中，原告主张的是《拍卖成交确认书》无效，不受诉讼时效的限制。被告富平县国土资源局依无效行政合同拒不退还100万元保证金的行为直接侵犯了原告的财产所有权，没有法律依据。索回自己的合法财产可随时进行，不应受时效限制。

同时，原告上法庭提交了两份《退还保证的申请》，时间分别是2006年11月份和2007年11月份，两份书面请求上有县领导和被告负责人的签字，被告代理人也当庭对这两份证据的真实性予以认可。因此，本案即便受诉讼时效的限制，原告2009年中旬提起诉讼也没有超过2年的诉讼时效。

综上，本案属典型的行政合同纠纷，为行政诉讼的审理范围。原告的起诉合法有据。被告富平县国土资源局与原告签订的《成交确认书》及单方签发的《拍卖成交确认书》违反了法律的强制性规定，当属无效，应予依法撤销，收取的原告100万元的所谓保证金应依法退还。

审判长、审判员：恳请评议本案时充分考虑上述代理意见，支持原告诉讼请求。

谢谢！

                    委托代理人：北京市天依律师事务所

                                 律师  褚中喜

                                 2009年10月15日