《褚中喜律师办案手记》之五十四

惊动最高法院院长王胜俊的“涉外投资纠纷案”

【导读提示】

张先生是担任一家跨国公司总裁的外籍华人，资深侨领，曾受到江泽民、温家宝、李鹏等国家领导人和墨西哥、韩国总统等外国元首的亲切接见。

十三年前，青岛市民王军经朋友介绍认识张先生，希望借用美国锦程集团的名义在青岛市成立一家中外合资公司。美国锦程集团不参与合资公司经营，由王军实际控制。

王军赢利后不但私下将合资公司资金转走，还利用虚假证据材料将张先生诉至法院。经过审理，青岛和山东两级法院判令与案件毫无关系的张先生返还近200万元的所谓“不当得利”。

张先生不服，在律师的帮助和指点下，以“原一、二审认定事实不清，证据不足，适用法律错误”为由向最高人民法院申请再审。最高人民法院经过审理，支持了张先生的再审意见，院长王胜俊亲签《民事裁定书》，指令山东省高级人民法院再审。该院再审后，以“原一、二审认定事实不清、证据不足”为由裁定撤销一、二审判决。

   【案件焦点】 

青岛中院的“糊涂”判决

    王军诉称，其付出150万元作为向汇丰公司的投资，没有被法律认可，应当由张先生返还，王军接受谢凯的1０万元投资款也是对张先生的一般债权，要求被告张先生返还160万元，偿付利息284087元。

青岛中院认为，本案争议的焦点问题有两个：第一、王军及案外人谢凯向张先生提供资金这一行为的性质如何认定？第二、本案是否超过诉讼时效？关于第一个问题，王军及案外人谢凯提供资金的初衷是通过张先生向汇丰公司投资，进而成为汇丰公司的股东。《中华人民共和国外资企业法》第十条规定：“外资企业合并、分立或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政节理机关办理变更登记手续。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，需经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”

在本案中，张先生将部分股权转让给王军及案外人谢凯未经有关审批机关批准和工商机关的登记，且在一审法庭辫论终结前仍未办理批准、登记手续，王军及谢凯的股权转让行为不发生法律效力，张先生作为汇丰公司的法定代表人对导致行为无效有过错。王军及谢凯向张先生提供资金，张先生占有使用该资金，双方形成债权债务关系，王军及谢凯对张先生分别享有人民币150万元和10万元的债权，张先生关于王军已享有汇丰公司的权益应对自己的投资行为负责的抗辫主张，不予采纳。王军与谢凯于2001年签订的债权转让协议合法有效，王军基于该协议合法受让谢凯对张先生享有的10万元债权合法有效。

关于诉讼时效问题。根据我国法律规定，诉讼时效期间自当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案中张先生收到资金后，未有证据表明曾告知王军不能办理股权变更手续，本案诉讼时效不应从王军向张先生支付款项之日起开始计算。本案中王军提起本案诉讼之日应当推定为其知道利益被侵害之日。据此，张先生关于本案已超过诉讼时效的抗辫主张，不予采纳。

张先生在庭审中提出的关于王军参与汇丰公司经营，将汇丰公司资金转移的抗辫主张，该主张涉及的事实是发生在王军与汇丰公司之间的争议，与张先生无关，且不是本案审理的范围，不予采纳。判决张先生于判决生效之日十日内返还王军人民币160万元及利息。

    山东高院的“和稀泥”判决

    张先生不服一审判决，提起上诉。山东高院二审认为，本案的焦点问题是张先生是否构成不当得利。需要解决如下几个问题：一是张先生与王军及案外人程伟于2000年2月12日所签订协议的效力问题？二是王军是否付给了张先生人民币160万元以及这160万元的走向？三是王军是否因支付160万元而受到报失？四是张先生是否因接受160万元而获得利益？

    第一、张先生与王军及程伟所签订的协议效力问题。从汇丰公司的成立过程来看，该公司成立在先，上述协议签订在后。从协议的内容来看，虽然协议的抬头表明是“共同出资与市医药公司成立中外合资汇丰公司”。但该协议第二条明确表明“因乙方（即张先生）资金紧张故愿在合资企业中转让部分股权给甲（即王军）、丙双方”，结合上述两点，上述协议书实际上是股权转让协议。由于张先生、王军、程伟都不是汇丰公司的登记股东，合资企业的投资主体只有两家。即市药业总公司和美国锦程集团，张先生虽然是该集团总裁，但这与其在汇丰公司是否享有股东身份并无直接必然的联系，现有证据并不能够证明张先生在汇丰公司中拥有股份这一事实，因此，其转让在合资企业股份的事实不能认定。根据《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》的规定，外资企业重要事项的变更，注册资本的转让、增加，须报审查批准机关批准并办理工商登记手续，上述规定属于强制性规定，如协议违反上述规定，应当无效。在本案中并不存在批准和登记手续。综合上述两点，2000年2月12日的协议书属于无效协议。当事人根据无效协议支付的款项应当返还。

    第二、关于王军是否付给了张先生人民币160万元以及这160万元的走向。关于王军付给张先生的150万元，张先生主张，这150万元是王军通过张先生投入到合资公司的，但从这150万元的支出形式看，是由张先生以个人名义接受的，这种支出是按照2000年2月12日的三方协议进行的。关于王军从谢凯处取得的对张先生的10万元债权，从张先生1998年10月１９日于青岛所写的收据来看，这10万元是谢凯以张先生的名义在汇丰公司的投资，2001年6月23日谢凯又将上述投资转让给了王军。但由于张先生并非汇丰公司的股东，因此，谢凯通过张先生向汇丰公司投资的行为没有法律效力，这10万元构成谢凯对张先生的债权，其2001年6月23日的投资转让行为，实际上是债权转让。张先生承认的160万元包含10万元，因此，可以认定上述债权转让已取得了张先生的同意。张先生主张上述160万元已经被王军以不同形式转走，但没有提供有效证据，本院不予确认。

第三、关于王军是否因支付160万元而受到损失。由于2000年2月12日的三方协议无效，王军并未因其支付160万元的行为而取得汇丰公司股东身份，王军基于该协议而给付张先生的150万元应由张先生返还，王军从谢凯处受让的10万元因不构成有效的投资，亦应由张先生返还．张先生主张160万元已投入合资公司，但由于张先生不是合资公司的股东，因此其投资行为并未获得法律认可。张先生主张，这160万元在2001年底还在汇丰公司的账户上，王军以扭亏和转移的方式已经得到了该款，但未提供有效证据证明。因此，王军因给付张先生160万元而受有损失的事实可以认定。

    第四、关于张先生是否因接受160万元而受有利益。王军将款项交给张先生之后，由于协议和投资行为的无效，张先生取得160万元的合法依据已经丧失，其应将占有的王军的资金予以返还。至于资金的走向，只要不是最终返还给了王军，张先生的返还义务就不能免除，张先生因接受160万元而受有利益的事实可以认定。张先生关于不存在不当得利的主张不能成立。

    综上所述，山东高院二审认为，张先生没有合法依据取得王军160万元的事实构成不当得利，应当返还。张先生的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

   【代理意见】

一、本案应为涉外民商事纠纷，非不当得利。

   《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”依上述法律规定，构成不当得利，必须具备四个构成要求：1、必须一方获得财产权利；2、另一方受到损失；3、受益和受损之间有因果关系；4、受益没有法律根据。

本案中，张先生没有受益，王军也没有受损。张先生收到王军150万元是源于其代表美国锦程集团同王军签订的协议书，且按约定已进入了汇丰公司。不当得利一说纯属子虚乌有。

    撇开张先生的行为是否为职务行为暂且不谈，至少张先生收到150万元的依据是三方签订的协议书，并非没有合同依据或法律规定无缘无故非法占有。王军在民事诉状中也认为争议源于协议书，因此，本案应为合同纠纷，非不当得利。由于张先生属外籍华人，不是中华人民共和国公民，本案应定性为涉外民商事纠纷。原一、二审定性错误，按普通民事诉讼程序审理本案属程序严重违法。

二、三方协议合法有效，性质为投资协议。

三方签订协议书时，均具有相应的民事行为能力，王军隐名投资汇丰公司获利的意思表示真实，且不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效。

合同的性质决定案件的性质，案件的性质决定法律的适用。该协议在首部开宗明义：“三方经友好协商，就共同出资与市医药公司成立中外合资汇丰公司达成协议如下……”一目了然，签订协议的目的是共同出资设立汇丰公司，不是股权转让。

第四条约定：“为明确三方在投资该合资企业的股份占有比例，以便共同在合资企业按各自的投资比例享有权力，承担义务和责任。故将美国锦程集团公司占有的51%的股份合成100%。”同时，其他条款就如何隐形行使汇丰公司的股东权利也做了更为详细的约定。

根据法律规定，自然人不能成为中外合资企业的股东，这也是王军要签订协议书的根本原因。其只能将其资金投资入美国锦程集团，和程伟、美国锦程集团作为一个出资整体，以美国锦程集团的身份对汇丰公司出资，并据此行使股东权利。这种投资模式在中外合资企业运行中司空见惯，不足为奇。王军、张先生代表的美国锦程集团、程伟三方签订的协议书实为投资合同。

三、王军起诉对象错误，张先生非本案当事人。

首先、张先生为美国投资集团的法定代表人，职务为总裁。王军向法院提交的工商登记档案能充分证明这一事实。张先生的一切与美国投资集团相关的投资、签约、经营等行为均属职务行为，产生的民事法律后果应由美国投资集团公司享有和承担。

其次、汇丰公司的股东只有两个，张先生不是汇丰公司股东。汇丰公司的中方股东是市医药公司，外方股东为美国锦程集团。因此，张先生不可能以自己的名义和王军签订协议。

最后、协议的主要内容是就成立汇丰公司的出资构成及权利行使作出的约定。张先生是美国锦程集团总裁，而该集团是汇丰公司的外方股东，协议书的内容又是以美国锦程集团的名义出资汇丰公司。所以，协议书中的乙方虽名为张先生，但实为美国锦程集团，张先生签署协议书的行为属职务行为。

因此，在本案中，即便存在纠纷，王军应以美国锦程集团为被告进行诉讼，张先生不是本案的当事人。

四、150万元投资款去向明确，张先生没有侵占。

王军开出150万元的支票交给张先生这是事实，但该款当日即按国家外汇牌价兑换成美金后，于2000年2月16日、17日依约定汇入了汇丰公司的账户，并最终由王军自己实际控制。

本代理人向法庭提交了当天的银行凭证。凭证的时间和协议书签订的时间一致，美元金额和按外汇牌价兑换后的人民币一致，客观真实地证明了这一基本事实。

证人也当庭证明：“张先生将150万元兑换成美金后，经协调外管局将美金转入了汇丰公司，张先生给王军打了一张收条。资金进入汇丰公司后，一直由王军自己控制。后汇丰公司和东方医药公司分家时，王军对投入的160万（含转让的10万）自认60万元的亏损，100万转到其控制的汇丰医药公司。最终王军伪造张先生和其他人的签名，“炮制”出议项书，将100万据为己有。

五、两审适用法律明显错误，导致判决明显不公。

法律适用的最基本要求是：正确、合法、合理、公正。这也是衡量法律适用工作的质量和效率的重要标志。两审法院均是适用《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》作为判案依据。提请合议庭高度注意的是，本案中，汇丰公司为中外合资企业，非外商独资企业。

《中华人民共和国外资企业法》第二条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。”而《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司 企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司企业或其它经济组织共同举办合营企业。”依上述法律规定，本案应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》作为定案依据。

这两个适用不同企业性质的法律，分别对中外合资企业和外商独资企业进行了明确定性。原一、二审引用《中华人民共和国中外外资企业法》来判案，无疑如同引用《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国妇女权益保护法》或《中华人民共和国消防法》来判案一样。

六、曲琦的起诉依超过法律规定的诉讼时效。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”

按王军的起诉书及其代理律师的观点，在2000年2月12日签订协议书之后随之得知张先生并不是股东，所以其160万应当退还。也就是说这时王军知道或应当知道自己的“权利”被“侵犯”。到其2003年向青岛市中级人民法院起诉，已明显超过二年的诉讼时效。所以，即便张先生为本案适格被告和王军的诉讼请求有相应的事实依据，也已超过诉讼时效，法院应判决驳回起诉。

综上，原两审定性不当，适用法律错误，导致判决明显不公。应当依法撤销，并驳回王军的全部诉讼请求。

【艰难再审】

最高人民法院的“指令再审”裁定

终审判决作出后的5年多时间，张先生不服，一直申诉。中共山东省委书记先后两次批示，责令山东高院复查。众多人大代表、政协委员提出议案，纷纷质疑此案。山东高院的答复为“原判认定事实清楚，适用法律正确，建议张先生服判息诉。”

烟台中院在审理关联案件中，也发现终审确有错误，曾向山东高院提出书面意见，建议再审，但没有了下文。2009年初，张先生和律师取得联系，在律师的指点和帮助下，张先生依法向最高人民法院提出再审申请。

最高人民法院审理后，对此案作出“（2009）民监字第609号”民事裁定，称：再审申请人张先生因与再审被申请人王军不当得利纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第268号民事判决，以原判决认定事实错误、法律适用不当为由，向本院申请再审。

经审查，张先生的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条之规定。裁定如下：一、本案指令山东省高级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。

山东高院的“自我纠错”裁定

山东高院再审认为，本案当事人张先生为美国公民，本案系涉外民商事纠纷。张先生与王军一致选择适用中华人民共和国法律解决本案争议，因此，本院确认中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。原一、二审判决对本案事实认定不清，证据不足，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（三）项、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：一、撤销山东省高级人民法院（2004)鲁民一终字第268号民事判决和山东省青岛市中级人民法院（2003）青民四初字第325号民事判决；二、木案发回青岛市中级人民法院重审。

【律师评论】

第一、按不当得利纠纷处理本案明显不当。

不当得利制度发源于罗马法诉权，是民法中一项重要内容。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，成不当得利有四个条件：一方获得利益；他方受到丧失；受利益与受丧失之间有因果关系；受益必须没有合法根据。

追逐利益是人类的本能，也是社会进步和繁荣的物质基础。马克思曾经说：“如果有100%的利润，资本家们会铤而走险，如果有200%的利润，资本家们会藐视法律，如果有300%的利润，那么资本家们便会践踏世间的一切”。合法正当地获取利益，应当得到鼓励和支持，不择手段牟取非法利益，法律应当依法制裁，这是文明社会和法治社会的标志。

本案中，张先生并没有牟取非法利益。签订协议书属职务行为。因为中国境内的自然人不能成立中外合资公司，张先生根据王军的要求，提供美国投资集团供王军成立中外合资汇丰公司之用。150万投资款已按约定进入了由王军实际控制的汇丰公司，张先生没有参与汇丰公司的任何管理和经营活动。

第二、本案属涉外民商事纠纷，应适用民事诉讼特别程序。

根据我国的法律规定，判断一个案件是否是涉外民商事纠纷，标准有三：1、主体涉外。即当事人是具有不同国籍的自然人、法人；2、标的物涉外。即法律关系主体之间的权利义务共同指向的对象、标的物位于外国；3、法律关系的内容涉外。即法律关系据以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外。

    区分涉外民商事纠纷的重要意义就是适用不同的民事诉讼程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”该篇中，对涉外民商事纠纷的送达、管辖异议等程序性规定都不做出了不同于普通民事诉讼程序的规定。原一、二审以不当得利纠纷案件适用普通民事诉讼程序审理本案明显不当。

第三、原一、二审适用法律错误。

汇丰公司是中外合资企业，适用法律应当是《中华人民共和国中外合资企业法》及《中华人民共和国中外合资企业法实施细则》，只有外资企业才能适用《中华人民共和国外资企业法》。本案中，原一、二审法院均是适用《中华人民共和国外资企业法》作为判案依据，明显适用法律错误。

最高人民法院的观点也是如此，其认为，张先生的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、第（六）项规定的情形。而第（六）项规定的就是“原判适用法律错误”。